A C Ó R D Ã O
1ª TURMA
VMF/rrs/pcp/a/cm  
RECURSO DE REVISTA – ENTE PÚBLICO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ADC Nº 16 – JULGAMENTO PELO STF – CULPA IN VIGILANDO – OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS – ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA. O STF, ao julgar a ADC nº 16, considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando do ente público, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, já que, nesta situação, a administração pública responderá pela sua própria incúria. Nessa senda, os arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), razão pela qual à entidade estatal caberá, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT). Na hipótese dos autos, além de fraudulenta a contratação do autor, não houve a fiscalização, por parte do Estado-recorrente, acerca do cumprimento das ditas obrigações, conforme assinalado pelo Tribunal de origem, razão pela qual deve ser mantida a decisão que o responsabilizou subsidiariamente pelos encargos devidos ao autor. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-67400-67.2006.5.15.0102, em que é Recorrente FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e são Recorridos IVANILDO VIEIRA FARIAS e MASSA FALIDA DE TERRARTE CONSTRUÇÕES LTDA.

O 15º Tribunal Regional do Trabalho, por meio do acórdão a fls. 200-202, deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, para condenar a segunda-reclamada, Fazenda Pública do Estado de São Paulo, a responder, de forma subsidiária, por todas as obrigações pecuniárias impostas à primeira-reclamada.
Inconformada, a segunda-reclamada interpõe recurso de revista a fls. 206-230, insurgindo-se contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, uma vez que é dona da obra. Indica violação dos arts. 1º, 5º, caput, e II, 37, caput, 97 e 103-A da Constituição Federal; e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, além de contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 do TST e à Súmula Vinculante nº 10 do STF. Colaciona arestos.
O recurso foi admitido pela decisão a fls. 232.
Não foram apresentadas contrarrazões, conforme certidão a fls. 231.
O Ministério Público do Trabalho, pelo parecer a fls. 236-238, opinou pelo não conhecimento do recurso.
É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, relativos à tempestividade (fls. 203 e 206) e à representação processual (Procurador do Estado), passo à análise daqueles que lhe são intrínsecos.

1.1 – DONO DA OBRA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, para condenar a segunda-reclamada, a responder, de forma subsidiária, por todas as obrigações pecuniárias impostas à primeira-reclamada, aos seguintes fundamentos, fls. 200v.-202:

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O MM. Juízo de origem rejeitou o pedido de responsabilização subsidiária da segunda reclamada, Fazenda Pública do Estado de São Paulo, com base na Orientação Jurisprudencial nº 191, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, tendo em vista que a primeira reclamada foi contratada pelo ente público, mediante processo licitatório, para executar uma obra. Dessa forma, fundamenta a MM. Juíza, que tratando-se a segunda reclamada de dona da obra, não pode ser responsabilizada solidária ou subsidiariamente, não havendo respaldo legal ou jurisprudencial para tanto.
Vejamos.
O reclamante foi contratado pela primeira reclamada, Terrarte Construções Ltda., e prestou serviços junto à segunda, em obra na área do Centro de Detenção Provisória "Dr. Félix Nobre de Campos", na cidade de Taubaté. O contrato firmado entre as reclamadas encontra-se encartado às fls. 116/122.
Nada obstante a inexistência da finalidade de lucro ou proveito econômico, certo é que o Estado reclamado, através de sua Secretaria da Administração Penitenciária, buscou, através dessa obra, atingir uma das finalidades para a qual existe, qual seja, a segurança, hipótese similar a da empresa que constrói uma nova sede ou então uma filial para alcançar a razão da sua existência: o lucro. 
Tem-se, pois, que a execução da obra contratada se afigura como inerente à razão de ser do ente público, sendo certo que a Constituição Federal estabelece, no seu artigo 6º, que são "direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados" (destaque nosso).

Feitas essas considerações, possível de se reconhecer que é perene e contínua a necessidade do Estado reclamado quanto aos serviços prestados pelo reclamante, restando afastada, desse modo, a possibilidade de ser considerado como mero dono da obra.
Cabe atentar, ainda, que as diversas possibilidades contratuais não podem servir para ilaquear o trabalhador, máxime quando as partes envolvidas, ou pelo menos uma delas, não tem como responder pelas obrigações trabalhistas que lhe cabem satisfazer.
Este E. Regional já decidiu no mesmo sentido, em casos semelhantes, conforme se verifica dos arestos a seguir:

MUNICÍPIO. DONO DA OBRA. CONSTRUÇÃO, AMPLIAÇÃO OU REFORMA DE BEM PÚBLICO MEDIANTE CONTRATO DE EMPREITADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA TRABALHISTA. OCORRÊNCIA. As obras municipais, sejam de construção, de reforma ou de ampliação de prédios ou de qualquer outro bem público, sempre fizeram e ainda fazem parte do cotidiano de qualquer Município, tanto que, no dizer de Helly Lopes Meirelles, "a realização de obras públicas de interesse local é da competência do Município, constituindo uma das atribuições mais relevantes do governo comunal". E se as obras públicas fazem parte das atividades normais do Município, ele não pode ser considerado um mero dono da obra, para efeito de responsabilização trabalhista, o que afasta a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 191, da SDI-I, do C. Tribunal Superior do Trabalho, atraindo a aplicação dos arts. 927 e 942 do Código Civil Brasileiro, do art. 37, par. 6º, da CF e da Súmula nº 331, IV, daquela mesma Corte Superior. Responsabilidade subsidiária do Município reconhecida. Recurso provido.  (TRT-15ª R., 3ª T., Proc. 01922-2001-109-15-00-7, Rel. Juiz Jorge Luiz Costa, DJ 02/09/2005).
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO - CONSTRUÇÃO E REFORMA DE ESCOLA PÚBLICA - NÃO APLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 191 DA SDI-I DO C. TST. - Os precedentes jurisprudenciais do C. TST, que deram origem à referida orientação, versam unicamente sobre a figura do "dono da obra" enquanto pessoa física ou jurídica, que não exerça atividade empresarial ligada à construção civil. Dentre os deveres constitucionais do administrador público municipal, está o de assegurar a educação a todo cidadão, dever este que também se concretiza pela construção e reforma de escolas públicas destinadas à população local. A construção de bens públicos está inserida no papel constitucional de promover o bem-estar social, reservado ao administrador de qualquer esfera do Poder Público. (TRT-15ª, 4ª T.,  Proc. 00941-2002-073-15-00-1, Juíza Relatora Irene Araium Luz, DJ 02/04/2004).

E nem se alegue que a responsabilidade subsidiária do Estado deveria ser afastada com base no art. 71 da Lei nº 8.666/93. É que o artigo 9° da CLT não permite a prática de atos desvirtuadores dos direitos trabalhistas, reputando-os nulos.
Os tomadores de serviço devem manter relações com prestadores que cumpram os seus deveres, máxime os trabalhistas, de cunho eminentemente alimentar, zelando pela estrita observância dos regramentos próprios da utilização de trabalho subordinado.
Tal parâmetro aplica-se, até com maior rigor, aos componentes da Administração Pública, pautada que deve ser pelos princípios da legalidade e da moralidade, a teor do disposto no artigo 37, caput da Constituição Federal. E o fato de o apelante ter observado procedimento licitatório, em nada o exime da observância de tais princípios.
Não será, por certo, despiciendo observar que, na medida em que se entendesse excluída a responsabilidade da Administração Pública, relativamente às obrigações trabalhistas não cumpridas por empresa contratada, com base no dispositivo legal supracitado, restariam inequivocamente agredidos diversos dispositivos constitucionais, a saber, artigos 1º, III e IV, 37, § 6º, 170, 173 e 193 da CRFB/88, como já decidiu este E. Tribunal, em sua E. 1ª Turma, no processo nº 26.096/98, acórdão nº 242/00, Relator Juiz Lorival Ferreira dos Santos.
E ainda que não se tenha por inconstitucional o citado artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93, o mesmo não impede a caracterização da culpa in vigilando do ente público, não havendo outra interpretação viável, já que inadmissível a interpretação que venha a facilitar a fraude, como já decidiu o C. TST, no julgamento do RR 350.986/97, pela sua E. 2ª Turma, tendo sido Relator o Ministro José Luciano de Castilho Pereira. 
A matéria, aliás, não comporta maiores indagações, estando sedimentada no inciso IV da Súmula nº 331 do C. TST, alegado pelo recorrente.
Reforma-se, pois, a r. decisão de 1º grau, para reconhecer e declarar a segunda reclamada, Fazenda Pública do Estado de São Paulo, responsável subsidiária pela condenação.
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A segunda-reclamada, no recurso de revista, pugna pela exclusão da mencionada responsabilização subsidiária, indicando violação dos arts. 1º, 5º, caput, e II, 37, caput, 97 e 103-A da Constituição Federal; e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, além de contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 do TST e à Súmula Vinculante nº 10 do STF. Colaciona arestos. 
Com efeito, o STF, ao julgar a ADC nº 16, considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando do ente público, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, já que, nesta situação, a administração pública responderá pela sua própria incúria.
Nessa senda, os arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), razão pela qual à entidade estatal caberá, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT).
Confira-se a redação dos mencionados dispositivos de lei:

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
III - fiscalizar-lhes a execução;
Art. 67.  A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1o  O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

Em face disso, tendo em vista que o Tribunal de origem consignou a existência de fraude na contratação do reclamante (utilizado para o desempenho de função essencial do Estado) e a ausência de fiscalização acerca do cumprimento dos encargos laborais pelo prestador dos serviços, não há como afastar a responsabilidade subsidiária do ente público, já que ela encontra respaldo nos preceitos legais acima citados e decorre do próprio comportamento do reclamado (e não do mero inadimplemento do prestador dos serviços).
Incólumes os dispositivos e a orientação jurisprudencial invocados.
Quanto à Súmula Vinculante nº 10 do STF, é de se ressaltar que não se está declarando a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e sim o aplicando em consonância com o sistema que rege a responsabilidade das partes em um contrato administrativo.
Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.
Brasília, 07 de dezembro de 2010.

Ministro Vieira de Mello Filho
Relator